□ 梁健 丁夏奕

　　集资类刑事案件审理中面临从犯责任范围难以划定、对内对外追缴范围模糊、刑事退赔与民事责任顺位合理性存疑、追赃与第三人善意取得之间如何保持合理平衡等问题。如何破解这些问题，不但考验司法机关和执法者的知识和智慧，还直接关系到执法办案的三个效果是否得到最大限度的有机统一。笔者试图从法理情相融通的视角提出自己的一孔之见，以期“抛砖引玉”，推进当前相关工作的规范发展。

　　一、从犯退赔责任应综合考虑

　　混合模式以其灵活性为退赔责任的确定注入了新的思路。在刑事退赔的过程中，要避免畸轻畸重，警惕机械司法的倾向，法官不应对所有案件机械适用独立责任或连带责任，除了个人违法所得数额外，应将共犯间主从关系、行为导致危害后果的原因力、实际控制与支配财产的作用力、对特定犯罪的打击力度等均纳入现实考量因素。法官在司法实践中应从责令退赔的性质和规范目的出发，考虑集资类刑事案件的特殊性、平衡被告人与被害人之间的财产秩序，确定合理的退赔责任，实现犯罪违法所得剥夺的精准性和有效性的巧妙平衡。对于集资类刑事案件从犯的退赔责任应综合考虑，除了追缴违法所得外，还可以参照刑法中倍比罚金制，责令其承担退赔违法所得1倍至5倍的有限退赔责任。

　　二、对内对外追缴的范围与路径需“分类讨论”

　　刑法修正案(十一)调整了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法定最高刑，并取消了集资诈骗的罚金限额，释放出国家立法层面对非法集资惩治力度变强的信号。同时，增设了“积极退赃退赔”条款 ，明确了退赔情节，日益重视对非法集资案件的追赃挽损。但非法集资案件尚存诸多理论上的争议与困惑：在外部权益追缴上，典型争议有集资参与人的对外债权可否追缴、追缴范围是否包括本金以外的利息、通过何种诉讼程序回收。在内部违法所得追缴上，继续追缴与责令退赔的范围是否包括所得中形式合法的部分，如劳动报酬。

　　关于对外债权能否追缴问题。鉴于对外债权本质上系违法所得及出于保护集资诈骗受害人的需要，可以直接追缴由违法所得直接转化而成的债权。对外债权的资金来源为违法所得，追缴范围自然应该包括债权本身金额以及借款时已明确约定的相关利息。约定的利息可以看成是违法所得产生的孳息，可以纳入追缴的范围。在此种情形下，既遵循了违法所得应予追缴的原则，同时借款人也未遭受不应有的损失，而受害人损失可以得到更大程度的弥补。

　　针对内部员工工资、佣金、提成的追缴，既要防止一律不追缴损害受害人的利益，也要避免一律追缴侵害员工的合法权益。以员工是否被追究刑事责任、其在刑事犯罪中的地位作用、工资是否是合理范围的劳务报酬等因素区分工资、佣金、提成的组成，并分类讨论是否追缴是较为合理的。这种区分实则是为了探究其所得与犯罪行为的联系，若属于与犯罪行为联系紧密的、依靠犯罪行为而取得的不合法收入，理应退赔，如依据诈骗金额而确定的“提成”。而如果是合法劳动所得，即在作用力上不决定或影响犯罪性质、在数额上属应得的劳动报酬的，则无需退赔。

　　三、刑事退赔责任与普通民事债权清偿应平等分配

　　退赔往往依据一定的顺序，而处于后顺位者很可能无法得到清偿，因此要谨慎处理刑民责任交叉情形下的财产分配顺位问题。“将财产优先用于退赔被害人损失”这一观点虽有《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款的法律支撑，但是这种制度安排存在先天缺陷，使其无法全面、平等地保护民事债权。集资类刑事案件中的被害人是为了高息而借款，从主观上来说其动机存在“瑕疵”，尚有被“苛责”的可能性。而民事债权的当事人是完全善意的，理应获得适当比例的清偿。另外，集资类刑事案件的被害人，其所受损失归根结底也是一种债权。如果没有公安司法机关的介入与干预，无论是刑事退赔还是民事债权，本质上都是独立的债务，因而退赔被害人的损失优先于其他普通民事债权清偿难以得到法理上的支撑。笔者认为申请参与集资类刑事案件财产应平等分配，在此种情形下的清偿顺序安排，既考虑到了以诈骗形式表现出的受害者，也兼顾了租金等民事权益被侵害的被害人。从社会效果和可接受性来说，该观点无疑更能实现公法价值和民法原理的融通。

　　四、第三人善意取得后能否追赃关键在于赃物的权利状态

　　司法机关在追回第三人善意取得时面临着许多司法难题与价值冲突，使得该情形下刑事追赃是否具有合理性存在争议。首先，司法机关追查犯罪的需要与善意第三人对赃物价值的实现存在冲突。其次，被害人恢复对自己财产的支配权与善意第三人取得受让财产的所有权存在冲突。另外，司法机关在处理时态度不统一，裁判标准的不统一严重损害了法律适用的统一性，使得司法公信难以树立。

　　“一追到底”与“一律不追”都不可取，既要防止将法律变为不法原因给付者的保护工具，也应警惕公权力对民事领域的过度侵入损害二者的长足发展。因此，判断是否可以进行刑事追赃，应考虑赃物的权利状态。当赃物仍处于其原初权利状态(即为善意第三人所有)，而未经市场流通、发生第二次物权变动，那么出于保护被害人权益的“必要性”，也因赃物属性、来源的明确性所赋予的“可行性”，应当认为可以追回。以追回银行被诈骗款项为例，若尚有清晰的资金流动轨迹，足以证明从银行骗取的资金直接汇入了第三人的账户用以偿还借款，赃款的性质可以被清晰识别，此时的赃款应视为“特定物”，即使是合法欠款也不能使用违法所得偿还。但当违法所得经过复杂流转，诸如对外担保、对外投资、购买资产、参与重组等，即因时间不持续，钱款或赃物已经被第三人合理使用了，案涉违法所得已经改变了归属与状态，此时恢复的权利往往已达不到原权利的水平，故而合理界定赃物性质、追回赃物就不再符合客观现实。

　　刑事案件刑民交叉问题既包括程序问题又涵盖实体问题，既涉及刑事法又涉及民事法，其复杂性与跨法律学科的特点决定了难以一蹴而就地解决该类问题。现有司法实务与法律语境中关于集资类刑事案件的刑民交叉问题，主要发生于前期对涉案财物的追缴过程和后续对涉案财物的处置与执行过程中，完善涉案财物从追缴到执行的全流程制度设计与运用都至关重要。研究集资类刑事案件中退赔责任承担模式、确定涉案财物的数额、对外债权的追缴路径以及追缴和退赔所及范围，是为从前端解决相关案件刑民交叉问题。而刑事退赔责任与普通民事债权清偿的顺位关系、刑事追赃和第三人善意取得的关系则关乎涉案财物的后续处置与执行。唯有同时解决好“池子”的总量，又疏通“分流”的渠道，才能为解决此类违法所得追缴与退赔问题提供可能进路，继而推动集资类刑事案件刑民交叉问题的全面探讨与合理解决。

　　(作者单位：浙江大学光华法学院)