文 | 北京大学法学院教授 赵宏

　　《治安管理处罚法(修订草案)》(下称《修订草案》)之所以引发持续热议，主要在于这部法律与普通公众之间的密切关联。因为它处理的是尚未构成犯罪，但行为样态却与犯罪有着近似性的“微罪”，治安管理处罚范围的大小就表征了包括刑罚和行政处罚在内的国家惩罚机制的范围大小。

　　也因为这一原因，当《修订草案》将公安机关的管理权限扩张至对考试作弊、升放孔明灯、操作无人机等事项时，就引发学者和公众对可能出现“再警察化”现象的警惕。而“再警察化”的倾向，不仅意味着因法网被编织得更加细密，普通人“一不小心就违法”的机率会大大增加，还隐含了国家对私人领域的可能干预。

　　笔者详细对此《修订草案》和最近公布的二审稿发现，不少二审稿条款积极回应了公众关切，值得肯定，但仍有进一步改进的空间。

　　二审稿对争议条款的积极回应

　　首先是对“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的条文处理。

　　表征国家强势干预的条款首先就是一审稿第34条的第(二)(三)项。因为规定要对在公共场所穿着、佩戴“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的服饰、标志的行为，要进行包括行政拘留在内的治安处罚，该条在一审稿公开后就成为热议焦点。对这条的批评主要在于，其将国家惩罚从外在行为引向了内心秩序，不仅很容易就将治安处罚演变为精神打击和道德惩罚，还给执法者的恣意执法留下巨大空间。

　　与一审一样，这一条在二审中也引发最多关注。在6月21日人大常委会法工委发言人的介绍中，提及本条时认为，“经广泛征求意见并综合考虑。拟作出更有针对性、更具体的修改完善”，在6月25日中国新闻网的报道里，明确“二审稿综合考虑各种因素和执法需要，建议不再使用有损中华民族精神、伤害中华民族感情的表述”。在二审稿的第35条第(五)项，此前的条款最后被替换成，“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成不良社会影响的”。

　　虽然本条仍旧对个人在公共场所的穿衣自由予以了限制，但限制事由却具化为“宣扬、美化侵略战争、侵略行为”，相比此前宽泛模糊的“中华民族精神”和“中华民族感情”已经有了明显进步，但第35条第(五)项和第(四)项是否仍有干预言论自由甚至是学术自由之虞仍旧值得讨论，因为意识形态色彩较浓的词汇入法本身就会引发这些问题。

　　其次是对提取生物识别信息有关规定的修改。该条因允许公安机关对违反治安管理的行为人以及被侵害人进行人身检查，甚至提取其生物识别信息，被认为严重违背了比例原则。而且，不区分案件的类型和必要性，就概括性地授权公安机关可采集当事人，甚至包括被侵害人的生物信息，不仅隐含有对违法行为人“有罪推定”，也会导致信息泄露和滥用的滋生。

　　在二审稿中，有关生物信息提取的条文进行了大幅度修改：首先，对信息提取对象进行了明确区分，规定若“提取或者采集被侵害人的信息或者样本，应当征得被侵害人同意”。此外，增加了“确为办理案件所必需的”作为提取生物样本的前提条件，这一点似乎是为了尽可能符合《个人信息保护法》对于敏感个人信息收集时的严格要求。但“确为办理案件所必需”同样相当宽泛，具体实施时也很容易就可获得满足，并不会起到明显拘束公安机关的作用；再次、也是更重要的，本条仍旧规定采集生物信息的批准层级是“公安机关办案部门负责人”，这一点在一审稿中就被诟病，在二审稿中也未被重视。

　　《修订草案》中引发争议的还有第59条第2款，即关于妨碍警察执行公务的处罚规定。其将“侮辱、谩骂警察”同样列入妨害警察执行公务的行为，并作为从重处罚的情节。这一规定已经扩张了妨害执行公务行为的处罚边界，其可能造成的结果是，即使当事人并无积极的妨害行为，也未造成公务无法执行的结果，仅因辱骂行为就可能被行政拘留。而且何谓“侮辱谩骂”，很多时候又由执行公务的警察自己予以界定，这就会导致言辞激烈的批评甚至是无伤大雅的调侃，都有可能被理解为“侮辱和谩骂”。

　　值得肯定的是，在二审稿的第60条第2款中，这一规定被彻底删除，二审稿也恢复了现行《治安管理处罚法》中“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”的规定。

　　二审稿的其他重要修改

　　除了针《修订草案》争议较大的条文进行回应外，二审稿的变化还主要在于如下几点：

　　其一、增加规定“公民为免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为造成损害的，不属于违反治安管理行为”规定。这也说明正当防卫条款同样被吸纳入《治安管理处罚法》。正当防卫、紧急避险是刑罚中的违法阻却事由，在治安管理中却鲜少被适用。实践中即使是正当防卫，也常常被公安机关作为互殴来处理。造成这一现状的很大原因在于，正当防卫的认定需要公安机关更细致的查证和更复杂的判断。但公安机关却倾向于认为，在治安类案件中，即使当事人被认定为互殴也最多只是被行政拘留，相比刑罚也较为轻缓，因此缺乏相应的查证和判断动力。但如果在《治安管理处罚法》的总则中正式纳入正当防卫的规定，相信会在很大程度上改变这种处罚惯例，也会让 “法不能向不法让步”的观念同样贯彻于治安领域。

　　其二、扩大治安管理处罚的听证范围。现有的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都未将行政拘留明确纳入需要听证的范围。这就使最重的行政处罚反而在程序保障上出现重大漏洞。之前的一审稿第117条虽在罚款、吊销许可证外，增加“采取责令停业整顿措施”作为治安类案件的听证事项，却依旧未将行政拘留明确纳入听证范围。学者们也因此一直呼吁，行政拘留理应被纳入听证范围，由此也能给当事人提供更多的事前权利保障机会。

　　值得肯定的是，二审稿虽然没有将所有的拘留决定都纳入听证范围，但还是增加，“公安机关对未成年人作出行政拘留的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人和监护人有权要求举行听证”。除未成年人的拘留决定可要求听证外，二审稿在本条还增加，“前两款规定以外的其他情节、证据复杂或者具有重要社会影响的案件，违反治安管理行为人要求听证，公安机关认为必要的，应当及时依法举行听证”，这其实也为拘留案件进入听证提供了规范基础。当然最理想的修改方式仍旧是明确将所有的拘留都纳入听证，我们也期待再审可对这一问题再进行讨论。

　　其三、增加对违反法律法规出售、饲养烈性犬等危险动物，以及致使动物伤害他人的治罚则。近年来恶犬伤人事件频发，公众要求政府加强监管的呼声也高涨。其实在《治安管理处罚法》中已有对饲养动物干扰他人正常生活造成他人伤害的处罚。相较《治安管理处罚法》，二审稿新增的 罚则是将处罚行为从“饲养动物干扰他人、放任动物恐吓他人以及驱使动物伤害他人”扩展到违法出售、饲养烈性犬等危险动物，处罚对象也从动物饲养者扩展到了违法出售和饲养烈性犬者

　　其实《民法典》中已有对烈性犬伤人的严格资格规定，烈性犬等危险动物的饲养者或管理者应对烈性犬造成的伤害承担严格的无过错责任，其甚至无权抗辩减轻或免除侵权赔偿责任，而二审稿又将民事侵权赔偿责任扩张到治安处罚责任。这一修改意见的增加可说是强化了对烈性犬的管制，但这种连带责任是否应从民事侵权赔偿拓展到治安处罚，也值得进一步斟酌。

　　其四、增加规定正在执行行政拘留处罚的人遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等特定情形的，可以申请出所的规定。这一点又与一审稿第126条的行政拘留暂缓执行的规定互相对应。一审稿虽然并未恢复“申请复议或提起诉讼就停止执行行政拘留”的规定，却人性化地增加了“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”可作为申请暂缓执行的前提。现在二审稿又增加违法行为人在被执行拘留期间，遇有相同情况的，可申请出所的规定，可说是优化了行政拘留执行的程序保障。

　　但也有不少学者和律师指出，一审稿和二审稿都未将当事人被拘留期间可委托亲属聘请律师规定在内，而且也都维持了“起诉不停止拘留”的原则性规定，对于是否暂缓执行行政拘留公安机关也仍旧有较大的裁量空间，这就使行政拘留的执行保障问题并没有实质性推进。

　　修法机会应被珍视而不能被浪费

　　纵观全文，《治安管理处罚法》二审稿的确对此前争议较大的条款做了相关回应，这也是特别值得肯定之处。民众关切立法修改，且可以通过正常途径表达意见，而官方又对此作出积极回应，这本身就已是法治的进步，如此立法也在很大程度上增加了法律的透明度、民主性和可信赖性，未来也会很大程度上促进法律的实施。

　　但从整体修改来看，二审稿未被涉及的问题仍有不少，对于一审稿出现的核心问题，改动空间也较为有限。例如“处罚圈”的明显扩大、处罚力度的明显增加、程序约束机制的明显松弛，二审稿并未完全予以纠正。而实践中呼声很高的，例如总则中缺少对违法未完成状态(未遂、预备等)减轻或不予处罚的规定，缺乏对主观故意过失的要求，行政拘留缺乏类似于犯罪中的法益概念一样的实体入罚基准，甚至是违法记录消除等问题，二审稿同样没有涉及。这多少还是令人遗憾，也让我们对之后的再审怀有更多期待。